偷换二维码取财行为的刑法分析
摘要：随着移动支付的发展，“扫码付款”被广大商家和消费者所接受，与此同时，融合骗取和窃取手段为一体的新型侵犯财产类案件也随之出现。“偷换二维码获取财物”就属于这一种新型犯罪手段。对该类行为应如何进行刑法规制，理论界和司法实践界却存在着盗窃罪说与诈骗罪说两大观点。在“偷换二维码获取财物”案件中，财产损失以及被害人的确定，关系到处分行为、处分意思的有无，而这是区分盗窃罪与诈骗罪的关键所在，因而有必要予以讨论。从财物损失的角度看，本就不存在被盗的财物基础，以及行为人得到财物是借助于顾客作出的处分行为，所以不构成盗窃罪。但因为商户不存在处分行为，因此也不能以一般诈骗罪进行处理。分析案件的发展脉络可以发现，行为人偷换二维码后，商家、顾客均陷入了错误认识，但财物处分是由顾客作出的，并且顾客处分的是自己的财产，这就不同于传统的三角诈骗，而是一种新型三角诈骗。当行为人实施诈骗行为后，受骗人基于某种合法的关系，处分了应转移给被害人但仍由自己占有的财物给行为人，受骗人没有民法上的过错，被害人不能向受骗人追责。此时，该行为就满足了新型三角诈骗的构成要件。
关键词：二维码； 盗窃罪； 诈骗罪；三角诈骗
- 文献综述
- 国内外研究成果
1.国外研究现状
国外对于盗窃行为与诈骗行为区分研究主要有处分行为说、吸收牵连说以及主要方式说。大陆法系国家的学术界对盗窃行为与诈骗行为区分研究坚持处分行为说，但这一法系的部分学者对吸收或牵连说也持赞同态度，当既有诈骗行为又有盗窃行为且存在吸收关系或者牵连关系时，只定为一罪。日本以主要方式说为主，与赵秉志教授坚持的行为人获取被害人财产时采取的主要手段来判定案件性质是一致的。在英美法系的国家对于盗窃行为与诈骗行为的定性只规定了盗窃罪，诈骗罪的量刑、处罚是参照盗窃罪的标准进行展开的，且在美国刑法中是将诈骗罪作为盗窃罪的一种特殊形式进行定罪量刑的。
2.国内研究现状
国内对于盗窃行为与诈骗行为区分研究主要有处分行为界定说、主要方式界定说、行为发展说等理论。处分行为界定说认为被害人有处分行为则成立诈骗罪；否则，成立盗窃罪。主要方式界定说以赵秉志教授为主，其著作《中国刑法案例与学理研究》中指出“盗窃行为与诈骗行为交织的刑事案件定性，主要依据行为人获取财物的主要方式，通过判断主要方式是秘密行动下的窃取还是隐瞒事实真相的骗取来对行为人行为进行定性”。坚持行为的发展说理论认为盗窃行为与诈骗行为交织的刑事案件定性，应考察行为人是否基于如下模式实施犯罪：“行为人采用了欺诈手段致使被害人产生（维持）错误认识；紧接着被害人基于行为人引发的错误认识处分财产，行为人或以外的第三人获取被害人财产，最后被害人财产受到损失”。
在刑法理论上对侵犯财产罪的认识不尽统一，司法实践对同类犯罪的处理也不尽一致。尤其是对于盗窃罪与诈骗罪如何区分，以及二者之间关系的探讨从未停止。在通说上，区分诈骗罪与盗窃罪的关键在于：受骗人是否基于认识错误处分财产。受骗人虽然存在认识错误，但并未因此交付财产，行为人的行为不成立诈骗罪。受骗人虽产生了错误认识，但不具有处分财产的权限或地位，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人也不成立诈骗罪。就“偷换二维码获取财物”案件的犯罪性质而言，存在着盗窃罪说与诈骗罪说两大争议。
（1）盗窃罪说
