浅析行政法上的不确定概念
选题背景与意义
现代社会经过一个世纪（二十世纪）的突飞猛进的发展，较之上世纪末概念法学时代各方面的状况已经今非昔比。一方面，社会现实日新月异，法律作为一种抽象规范越来越难以全面涵盖社会现实，法律作为人类的经验产物肯定存在漏洞。法律真的 “一经制定就已经落后”。另一方面，抽像而看似公正的法律适用与现实中的某种特殊情况时，很可能产生不公正的结果。在现实主义法学运动中，法律不再被认为是一个封闭的体系，为了克服法律的滞后性和僵硬性，在法律中需要使用一些含义相对概括的词语——不确定法律概念来弥补立法能力的不足。只要满足一定条件，不确定法律概念的使用并不违反法律明确性的要求。同时为了保证个案公正，法律适用机关应该被赋予建构在事实基础上的法律效果选择权。这一法学方法论上的变迁对于行政法产生了巨大的影响。
从立法的角度出发，立法技术的革新在弥合立法能力不足的同时也带来了法律约束的松动。在法律规范变化使得行政机关在行使权力时可以加入自己的判断，这是国家权力应对复杂现实的必要举措。随之而来的问题是：哪些领域法律必须详细规定不得懈怠？法律在为概括规定时应该遵守怎样的界限才既不会丧失法律规制的底线又不致扼杀行政的效能？这不仅关系到法律的安定，更关系到立法权与行政权的功能划分。
从司法的角度出发，法律约束使得行政机关成为法律执行和使用法律的机关。诚如拉伦茨所说“只要法律、法院的判决、决议或契约不能以象征性的符号语言来表达，解释就始终必要”，行政法中的不确定法律概念适用于现实时更需要解释。当法律采用不确定法律概念时，不仅有行政机关如何解释及适用问题，更产生法院对于对行政机关之解释适用，得否以及在如何之程度上予以审查的问题，这关系到行政与司法二者之“功能分区”及法院之“审查密度”。而在其它法律部门，由一般法院适用不确定法律概念审理案件时，并不涉及这一功能分配问题，这也是不确定法律概念在行政法中受到特别关注的原因。同时行政裁量的广泛授予也使得法院在审查裁量性质的行政行为时遇到了难题——到底哪些问题是归属于司法审查的“法律问题”？不确定法律概念属于行政裁量吗？对这些关系的探讨因涉及行政权与司法权的分野而在理论上具有非常之探讨空间。
19世纪的德国，行政法学界便开始关注该论题，至今已形成了较为完善、发达的“规范授权”、“判断余地”、“事实不能”、“评价特权”等一系列理论，这些理论对厘清行政裁量与不确定法律概念的范畴边界、行政主体解释不确定法律概念、司法机关审查行政主体对不确定法律概念的具体化行为等均有着重要的引导和规范作用，而我国尚属起步阶段。
我国大陆对不确定法律概念的集中研究至今没有专门的著作出现，教育部和司法部统编的教科书中也较少设专章或专节研究这一问题，学者主要以论文的形式研究不确定法律概念。目前行政法上的不确定概念研究主要表现在两个方面：一是将目光集中于不确定法律概念的司法审查问题。二是对不确定法律概念的最典型代表——“公共利益”进行特殊化研究，没有从整体层面关照不确定法律概念，没有解释不确定法律概念的共性，并抽象、提炼出可普适于一切不确定概念的解释与适用等规则。
总结
理论研究上的空白自然导致了实务中的混乱，尤其是对基本权利保障具有重要意义的司法审查领域。研究可以找到的我国行政审判中有关不确定法律概念的判例，很容易发现法院对于行政法中不确定法律概念问题认识的混乱和迷惑。本文在基本权利保障的核心观念下，本文通过检讨不确定法律概念与法律明确性原则的紧张关系，辨析不确定法律概念与行政裁量的异同，解析不确定法律概念中的判断余地，探讨其中涉及到的现代社会中行政权与立法权、司法权的边界和互动关系，期望能够对我国的立法和行政审判的发展和变革提供思路。
