论抵触申请不侵权抗辩的适用
摘要：抵触申请同现有技术与现有设计并列规定于《专利法》，用于评价专利新颖性，然由于《专利法》第六十二条在规定侵权抗辩事由时并未将抵触申请纳入,这就使得行政与司法在实践适用中无明确法条依据，以致出现相异乃至相悖的意见。在此后的《专利法》修改中，建议将抵触申请抗辩纳入专利侵权抗辩事由，允许被控侵权人引用抵触申请进行不侵权抗辩，在具体适用时，宜明确可以参照现有技术抗辩。
关键词：抵触申请； 抵触申请抗辩； 现有技术抗辩；专利侵权抗辩事由
一、文献综述
在先申请依其公布时间的早晚不同而具有不同的法律效力，凡是公布时间在在后申请的申请日之前的在先申请均属于现有技术的一部分，可以对在后申请的新颖性或者创造性产生一定影响。然而根据现有技术的概念，对于公布时间在在后申请的申请日或之后的在先申请，就不属于现有技术，因而就不能对在后申请的新颖性及创造性产生影响。为了彻底贯彻禁止重复授权的原则，世界各国都对这部分在先申请认同为抵触申请，在满足一定条件的情况下，认为是现有技术，在判断在后申请的新颖性时，可以引用抵触申请来加以判断。我国《专利法》并未明确提出抵触申请这一名称，而是在《专利审查指南》中将“任何单位或者个人就同样的专利在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”称为抵触申请。
然而，我国《专利法》虽然在授予专利权条件中将现有技术以及抵触申请同列为破坏专利新颖性的条件，但是在对专利法的保护中，《专利法》2008年第三次修改后，第六十二条明确规定了现有技术不侵权抗辩，纵观全文却并未有关抵触申请不侵权抗辩的规定。不过，在司法实践中，我国各地法院都有自己对抵触申请不侵权抗辩的适用理由及处理方法。比如，有的法院将已经公开的抵触申请视为公知技术从而允许的抗辩；有的法院着眼于抵触申请也能够损害在后申请的新颖性并导致在后申请不能获得专利授权来允许抗辩；更有甚者将涉案实用新型专利申请日之前提出并在该申请日之后公告的外观设计专利视为涉案专利的抵触申请来允许该抗辩。
抵触申请的出现无疑是专利的一大进步，更有效的保护和促进专利的使用，然而，目前抵触申请由于我国专利法并未明确其为侵权抗辩事由，在实践方面存在“仁者见仁，智者见智”的不同适用理由及方法。因此，认清抵触申请作为专利不侵权抗辩事由的必要性、确认其适用方法十分关切。
（一）抵触申请抗辩的立法限制
