论代孕的历史及相关刑事问题
摘要：基于有不孕不育问题人数增多而随及出现代孕产业链，让人们越来越关注到代孕的合法性问题，而国家对于代孕所需要采取的辅助生殖技术的规范还停留在2001年的管理办法和2003年的技术规范，法律的滞后性使其赶不上现在时代的发展变化，为了加快立法的进程，将从历史中寻找答案，以史鉴今，同时从学术角度分析相关刑事问题，并提出立法建议。
关键词：代孕；历史；比较法；刑事
一、文献综述
1、前言。近年来代孕问题频发，并且在司法实践中很难有可预见的结果。因此在代孕问题上，对历史的研究以及刑事法律问题的分析及其重要，如果无法解决将直接影响到社会大众的生活和对待法律的态度，影响相关问题立法的推进。从历史出发，进行古今中外涉及代孕的历史及案件进行梳理和讨论，分析历史上的代孕及当时社会的态度基础上，对刑法研究方面相关问题进行分析。国内学术对代孕的定义、分类，尤其是历史方面的研究尚少，为了能够展现对中国代孕历史的全方面研究和对涉及刑法问题的思考，进而促进对于代孕涉及的其他问题的思考和讨论，一定程度上弥补了学术上对于代孕历史研究不足的现象而查阅了许多文献。力争从历史的经验中取其精华弃其糟粕，提炼出适合我国当今社会，符合中国特色社会主义法治思想和习近平法治理论的经验，为立法提出一点思考和建议。
对于刑法问题的研究对我国司法裁判实践中有一定的借鉴引导作用。本文通过历史和刑法问题分析，并对将来立法提出相应建议对策具有一定的启示，从而加快立法完善以及对执法司法提供理论支持，具有现实意义
2、国内研究现状。关于历史方面：徐海燕（2005年）阐述了典妻制度兴起的社会背景、产生原因和变化趋势，同时提到典妻制度中作为被典当的妻子，需要完成包括但不限于为雇主劳动生产，怀孕分娩等工作。张珣（2012年）在妻妾的法律地位上作出讨论，从妻妾与夫的关系、与夫家的关系、相互间的关系、与丈夫子女的关系四个方面作出对比，奠定了妾作为生育机器的社会背景。张振楠（2016年）在纳妾制度的发展历程中提到了纳妾制度的起源、确立、演变、鼎盛、废除的历史背景和特征变化，文章中也提到了中国古代对于“妾”这个身份女子的称呼地位，从此可以看得出当时作为妾的女子在婚姻关系中处于不平等、被压榨的处境。
关于法律问题方面：张燕玲（2006年）的学术论文中从医学角度对人工生殖技术做了定义和分类，并且指出了人工生殖技术的本质价值和法律意义，同时通过对比英美法系和大陆法系的几大国家地区用于论证观点，基于以上的事实和观点，讨论出代孕的法律意义，提出代孕所生子女的法律问题，从多个层面论述代孕合法化的观点以及对未来的展望和结合当下政策对立法进行提议。潘荣华和杨芳（2006年）通过回顾英国代孕合法化的二十年历史，结合英国当时立法背景、历史沿革，细数改革中遭遇的现实困境，为我国的立法提供可供参照的前车之鉴。杨军（2007年）在硕士论文中提到了代孕与“借腹生子”、卖淫嫖娼等非法行为的比较，提出了自己认为的代孕分类，随后对于代孕起因与现状进行分析，基于以上论述对代孕的定性进行分析，并提出自己的立法建议。刘长秋（2008年）提出了人类辅助生殖技术的刑法学思考，提出了辅助生殖技术对现代刑事责任理论与制度带来的前所未有的挑战，解读了代孕问题中精子和卵子的法律性质，代孕的犯罪性，在我国刑法尚未明确规定辅助生殖犯罪的背景下，提出相对应的策略。王贵松（2009年）将代孕规制归纳为三种模式以及对于代孕规制模式的中国选择，同时阐明了选择所考虑的因素，展望未来可能的选择，希望宪法对代孕规制作出引导作用。康倩（2011年）以代孕契约为中心，对代孕关系的法律调整问题作出了研究，对代孕契约问题从性质、法律适用、成立生效终止、内容和违约责任方面进行了论述。李艳霞（2012年）论明代孕现状，作出了代孕行为犯罪化的必要性分析和可行性考量，并对代孕纳入刑法进行了构思。任巍、王倩（2014年）以代孕生子案件作为引导，在域外比较法研究后提出了对于我国的启示，并且探究了我国代孕合法化的路径和边界，认为我国应该尽快对代孕问题的合法化进行确认，结合社会伦理限制其合法化边界，设计出严谨、细密的规则体系，同时做好与其他法律的衔接关系。王苏野（2017年）从《人口与计划生育法修正案》删除禁止代孕条款谈起，列举代孕部分合法化的现实依据和有关国家的立法经验，基于以上论调阐述我国代孕部分合法化的伦理基础和法律依据，并提出了合法化的基本原则。黄辰和闫敏（2019年）针对代孕所生儿童的保护问题作出讨论，说明代孕儿童的现状，出现的现实困难和原因，认为儿童利益最大化原则是必要要求，并提出侵害代孕儿童行为进行处罚。
3、国外研究现状。历史方面，国外对我国的历史研究较少，并且纳妾制度和典妻制度需要历史文化的积累，少有国外文献进行研究。
