论不动产物权变动中单纯交付与占有之区分
摘要：我国对不动产物权转移采绝对登记生效制度，随着社会经济的不断发生，产生了不少的问题。为了解决这一问题，我们应认为占有具有一定的公示效力。从分析一房二卖行为入手，对占有作为不动产物权变动的必要性、正当性基础进行分析。并分别从历史社会角度与法律理论角度进行阐述，并认为占有应当有一定的限度。
关键词：不动产登记制度； 占有； 公示效力
一、文献综述
众所周知，动产的交付占有即可作为所有权转移的凭证，而在法国大革命期间建立的法国民法典中，不动产的所有权转移也仅仅要求当事人意思自治，签署合同后交付占有即可转移所有权，无需登记，此即法国民法上的“债权意思主义”，这种立法模式的推崇者认为：“既然缔约对于第三人相当于自己给自己制定法律，那么契约本身就应该具有足够大的效力，以保障它能够得到履行；而契约在履行之后，就自然能够发生物权变动的结果”[1]然而，这种模式对不动产合同双方诚实信用有极高的要求，当发生常见的一房二卖等权利纠纷时，第三人的权利难以得到保护，因此半个世纪后，1855年法国又确立了不动产登记制度，规定“不动产物权的设立和取得，不经登记者，不得对抗第三人”。然而若仅仅将登记制度用来对抗第三人，而不当做物权转移生效的条件的话，则产生了一个基本的争论，即：一个没有对抗或排斥效力的物权，又怎么可以称之为物权呢？因此，在德国的物权法立法中，将不动产的登记作为了不动产交易中物权转移的必要条件，即绝对登记生效主义，我国亦采取这一立法模式。此即不动产登记制度的历史演变。
如此立法后，理论上，不动产物权的确定清晰、简便，若坚持严格的登记生效主义，房屋买卖中购房人只需查阅不动产登记簿上的登记人，即可确定不动产的所有人，与其进行不动产的所有权转移。然而，实务中，房屋买卖的问题要复杂的多。当下我国不动产登记制度覆盖面并不完善，交付与登记常常并不同步。存在大量购房人购买不动产并交付占有数年后，登记簿上的不动产所有人未变更，仍是前房东的情况[2]，此时，若前房东将房屋再度卖给他人，进行了一房二卖行为，该如何确定不动产的实际所有人？严格按照登记转移制度，则后买受人可以在登记后取得房屋所有权，可以以此要求前买受人腾出房屋，而此时前买受人只能向原房东请求债权意义上的赔偿损失，显然是处于不利地位的。
从中国法制历史考察土地登记制度的历史可以得知，尽管民国之前我国未形成以公示为目的的不动产登记制度，但以征收赋税、交易和提供质证以杜绝争端为目的的土地登记，早在周朝就开始了。然而，民国建立不动产登记制度前，“史上最近一次完善地籍整理当推明朝之鱼鳞图册。唯时隔已久，有历经兵变，图册因而散失，有清一代，已无正确之地籍图册可稽，登记之公示方法，不行已久。于土地法施行之前，不动产之占有及其权利契据之占有，为民间习用之物权表象方式，不宜骤废。且民法先于土地法而施行，其时间差距中，必须维持原有制度以免造成法律真空。[3]”，因此，民国并未否定不动产占有的公示效力。在新中国成立后，由于种种原因，新的不动产登记制度也迟迟得不到建立，即数百年间，我国社会都更习惯于将占有作为不动产的公示手段，而不是采取登记制度，这种习惯也延续至今，如中国国家建设部于2004年做过的调查显示，2004年底，仅武汉一地居住三年以上没有办理房屋所有权登记的就有20万户之多，三年以下没有办理登记的更多，而中国与武汉同等规模的城市有几十个，中小城市更是不胜枚举[4]，可见，没有办理房屋登记的人群数量巨大，人民更习惯于用占有而不是登记的方式来变动不动产物权。[5]特别是在广大的农村地区，农民进行房屋买卖时通常请一位德高望重的长辈或是村干部作为见证人，通过合同、证明文书的形式进行书面固定，完成房屋交付，买受人进行占有。而长辈、村干部的见证，即起到了公示的效力，由于一村内人口有限，这种公示方法不仅简便，也具有很好的公示效果，法律理应保护。
尽管物权法确立了登记作为不动产物权转移生效要件，具有公示公信力，但结合其他法律及各地出台的指导案例来看，登记不是唯一的不动产物权公示手段，仍然存在占有公示的空间。如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定:“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”若根据严格的绝对登记生效主义，则这一移转占有即移转风险的规定实际上导致了所有权与风险的分离，与鼓励所有权人保护自身财产的法思想不符。
