危险前行为的边界
摘要：在大陆法系刑法学理上，关于先行行为已经发展出一套较为成熟的理论体系，具体包括先行行为的实质化根据、基本性质与特征、成立范围等等。国内对于先行行为的性质、成立范围等问题争议不断。其中，先行行为的基本性质与特征为具体案件中先行行为保证人地位成立与否提供判断标准；先行行为的成立范围则是在对前两个主题进行充分探讨的基础上，对先前行为能否为不作为、过失犯罪、故意犯罪等问题进行的补充讨论。
关键词：不真正不作为；先行行为；作为义务；实行过限
一、文献综述
（一）先行行为的性质
关于先前行为的性质，在德国存在 “因果关系说”和“义务违反说”的对立。“因果关系说”认为，先前行为不应限定为违法行为，只要某行为因果性地产生对被避免的结果来说“逼近”且“相当”的危险，行为人就负有避免结果发生的义务。该说主张，每个人都有对由其行为甚至合法行为产生的非其所愿的影响承担责任的“责任感”，因此，法律上进行义务设定时必须考虑这种责任感，而不必要求行为必须“违法”。该说进一步论述道，一些保证人地位在来自先前行为的同时也可能来源于“自愿的责任承担”或“对实际危险源的控制”。但后两者常常不具备义务违反性，故不应要求先前行为违反义务。“义务违反说”则认为，危险的先前行为必须是违反义务地或者说违法地制造了某种程度危险的行为。针对因果关系说的主张，该说反驳道：首先，每个人都会有的“责任感”是生活中的责任感，并且每个人的责任感程度并不相同，直接套用在刑法领域过于随意。其次，因果关系说对先前行为的理解过于宽泛，该说所描述的保证人地位既来自于先前行为又来自于其他义务的情形并不存在。
近年来，我国也出现了探讨先行行为性质的文献。如张明楷教授明确支持因果关系说，并对义务违反说进行了如下批判：第一，肯定先前行为成为作为义务来源并不是将先前行为作为处罚根据，因此没有理由将先前行为限定为违反义务的行为；很多合法行为也应产生作为义务，例如阻却违法的紧急避险行为。第二，义务违反的界限并不明确。德国目前的学说也没有对义务违反提出一个明确的标准。第三，义务违反说最有力的论点是正当防卫不产生作为义务，但是正当防卫产生了过当的危险时，一样应产生作为义务。第四，从我国相关法律规定来看，行为人基于先前行为引起作为义务时不以违反义务为前提。王莹老师则认为关于先前行为的性质，原则上可采“义务违反说”，即先前行为应为违法行为。首先，法律已经确定某个行为合法后，又因行为人实施该行为而强令其承担由刑罚威慑所保障的作为义务，这是前后矛盾的做法。从这个意义上说，义务违反说更具有合理性。其次，“义务违反”的界限虽然不明确，但已经很好地对先前行为进行了类型上的限定，足以说明其行为性质。再次，在合法行为中，除了紧急避险之外，大多数情况下都应否定作为义务的成立。
笔者更倾向于王莹老师的观点，先前行为应当采取“义务违反说”。就正当防卫而言，“因果关系说”认为正当防卫可以成为先行行为产生作为义务，但本文认为应当支持“义务违反说”的观点——正当防卫不能作为先行行为。直接防卫过当毫无疑问产生作为义务，但在间接防卫过当的情形下，将防卫行为视为先行行为能够产生作为义务不免增加了防卫人的义务：其一，在紧急情况下，防卫人身心极有可能处于恐慌之中，出于保护自身利益，采取防卫手段根本无法预估后果。如果过分要求行为人注意防卫是否恰当，则可能导致行为人无法躲避不法侵害保护自身利益。其二，防卫人在防卫之后，出于躲避不法侵害人的再次攻击可能离开了现场，最终导致不法侵害人死亡，此时若将这种情形认定为防卫过当，是否对行为人过于苛求？其三，根据罪刑相适应原则，防卫人的先前正当的防卫行为并未违反刑法相关规定，其主观上是想避免不法侵害人的侵害，人身危险性较小，尽管其之后的不作为导致侵害人并未得到及时救助，但是考虑防卫人的身心状况，对于法律对防卫人不作为的行为不具有期待性，也就没有法律上的可责性。因此不应当将其认定为防卫过当。在实务中，法院有时将此种情形认定为防卫过当，也是基于照顾不法侵害人的亲属的情感以及遵循了天理人情，尊重民众的法情感和一般的法观念。
