《论具体的打击错误》文献综述
摘要：在对行为人进行主观方面的认定时，最为棘手的莫过于出现了主客观不相一致时应当如何认定的问题。打击错误的认定与处理就是要解决行为人在同一犯罪构成内出现了打击错误应当如何认定“故意”以及解决行为人是否构成犯罪既遂的问题。这将关乎对行为人的定罪量刑，据此，学者们对打击错误的处理主要提出了具体符合说和法定符合说，并都各自提出了自己的理由加以论证。
关键词：打击错误 具体符合说 法定符合说 故意归责
关于打击错误的认定与处理问题上德日刑法以及英美刑法都已经深入研究多年，不管是英美法的“犯意转移”理论，还是德国的等价值理论和具体化理论分歧。其实质归根结底用日本刑法理论进行概括是具体符合说和法定符合说之争。较之于上述国家，我国刑法理论尚处在完善阶段，对于该问题的探讨也在积极地借鉴国外刑法理论对打击错误处理问题提出的观点。目前，关于打击错误的处理问题，到底采具体符合说还是法定符合说，我国刑法理论界尚未形成统一观点，持有不同观点的学者也纷纷都提出各自的看法与见解。
在关于如何处理打击错误问题上，刘明祥教授写过关于相关的专著《刑法中的错误论》以及在《中外法学》刊载了《论具体的打击错误》，文中阐述了其基本立场是具体符合说。他认为我国一些刑法学者提出的以及日本采取的法定符合说在认定犯罪“故意”上不具有科学的合理性，甚至会出现处罚过轻或者无法处罚的不合理现象。在具体的论述中，该文首先阐述了打击错误的适用范围，实则时对打击错误的适用进行了界定。刘明祥教授认为打击错误必须要有特定的侵害对象，以此来区分以危险方法危害公共安全罪和间接故意的情形。紧接着该文在对法定符合说的处理原则进行论述时，首先提出了英美法系的“犯意转化理论”。又对法定符合说是数个故意犯还是一个故意犯的分歧进行了简明扼要的论述。刘教授认为法定符合说存在着缺陷，其缺陷之一就在于对故意的认定上采取抽象的理解而不是特定法益的某个人使得在检察文书以及判决文书上难以展开具体叙述；其次法定符合说的数个故意说会扩大故意犯的成立范围，违反责任主义；再次法定符合说不仅违反了犯罪故意认定的基本规则，而且对具体的打击错误与抽象的打击错误的行为人主观方面的判断采取了不同的规则。就杀人的故意而言，行为人必须明知自己的行为会导致特定的人死亡而希望或者放任其死亡结果的发生，才能认定有杀人的故意。但是，在打击错误经典的案例中：甲开枪射击乙，由于枪法偏差最终导致丙的死亡。行为人在对乙射击时，未射击到乙却杀死了其未看到的丙，持法定符合说的论者都认为，行为人对丙构成故意杀人罪既遂。这显然与客观事实不符，因为行为人只想杀乙而根本不想杀丙，在现场他并未看到丙，也只是对乙实施了开枪射击行为，这足以说明行为人主观上根本不具有杀害丙的故意。在对法定符合说进行了详尽的批判以后，该文又系统开始阐释了具体符合说的合理性，具体符合说认为行为人认识的事实要与现实发生的事实只要在构成要件范围内相符合，就不影响故意的成立，也就是说，要以构成要件作为基准来判断错误是否重要，凡是不具有重要性的错误不阻却故意。该学说是德国刑法理论的通说，也逐渐成为韩国的多数说，并且是我国台湾地区的通说与判例所持的立场。刘明祥教授还对支持法定符合说的学者提出的质疑进行了回应。该文认为具体符合说对具体打击错误的案件按照故意杀人未遂论述并不违背社会的一般观念，如果完全按照客观结果来处罚，无视行为人的“故意”，反而与社会的一般观念相违背。在针对法定符合说学者提出的在行为人有杀人的故意的情形下，最终以故意杀人未遂定罪处罚会造成罪刑不相适应，具体符合说的学者引用刑法第23条第2款的规定，认为对未遂犯知识比照既遂犯从轻或者减轻处罚（并不是应当从轻或者减轻处罚），因此，在打击错误的情形下可以对未遂犯按照既遂犯来对待。另外对法定符合说提出的行为人认识的内容与客观事实“具体”到何种程度才算符合、才对结果承担故意的责任，具体符合说的学者也承认区分上确实有困难但并不是没有解决的办法。据此，该文有针对侵犯人身法益和财产法益进行了区分。在该文最后还对打击错误和对象错误的区分进行了详细的论述。
较之于具体符合说提出的强有力的论述，支持法定符合说的张明楷教授在其所撰的《刑法学》以及刊载在《中外法学》的期刊《论具体的方法错误》一文中，又对法定符合说认定打击错误的合理性以及具体符合说的局限性展开了详细的论述。该文首先介绍了打击错误的适用范围，张明楷教授指出认识错误理论所要解决的问题是：能否让行为人对现实发生的结果承担故意的责任。在适用范围问题上，张教授特别指出打击错误问题不同于未遂犯和不能犯的区分问题，后者应当在未遂犯中讨论。紧接着张明楷教授在阐述故意论与错误论的关系时提出故意论与错误论是表里关系，所以，行为人的主观认识与客观事实在何种程度上一致，既是故意的认识内容，也是错误论的问题。只有当行为人所认识的事实与实际发生的事实，在“构成要件的范围内”相符合时，才能在此限度内肯定故意的既遂犯。在如何理解“构成要件”与“相符合”的问题上，张教授又提出了两种观点也即为具体符合说和法定符合说对故意的认定问题。在此基础上，张明楷教授对具体符合说的局限性提出了七点批判的理由，紧接着又介绍了德国著名刑法学家罗克辛教授的折中学说——行为计划理论。张教授认为该理论同样也存在缺陷，不宜被我国刑法理论采纳，最主要的理由在于如何评价行为计划是否实现，缺乏明确的标准，其局限性大体和上文的具体符合说的相一致。最后张明楷教授开门见山地指出法定符合说可以弥补具体符合说的种种缺陷。他认为，法定符合说有利于平等地保护法益，且符合了责任的本质；有利于实现刑罚的目的，且能够合理区分正犯与狭义的共犯。与此同时，张教授也诚恳地承认法定符合说目前所面临的问题，对支持具体符合说的学者提出的批判，张教授也展开了有利的回应。张教授认为刑法规范以及社会伦理规范禁止杀任何具体的人，而不是仅禁止杀害行为人所认识到的那个人。因此，对行为人的故意进行抽象的认定并无不妥。
笔者认为，正如张明楷教授所述。错误论是故意论的反面，具体符合说与法定符合说的争论，实际上是对故意的认识内容的争论，是对主观认识与客观事实的“符合性”程度的争论。而不同的学者所持的不同观点究其根本是责任论中结果无价值还是行为无价值的选择。具体符合说更加注重对“故意”的认定却忽视了结果的合理性；而法定符合说注重结果的合理性却忽视对“故意”的认定。关于对打击错误问题不同的学说归根结底在于是应该对“故意”做具体还是抽象化的理解。可以看到两种学说都有其各自的优缺点，但是相比较而言，笔者更加赞同法定符合说的观点，具体符合说对“故意”的认定极为严格，容易导致处罚范围的缩限，甚至出现存在行为人的客观行为以及危害结果的发生，最终却是无罪的情形，这在一定程度上不利于惩治和打击犯罪。法定符合说更加有利于平等地保护被害人的法益，彰显刑法人权保障的机能。
参考文献
