中立帮助行为可罚性研究
摘要：中立帮助行为因其具有的社会性、反复性、独立性与一般的帮助行为相区分，如果对其全面处罚，会导致过于约束社会成员的自由使得社会交往停滞，但若是放任不管又会极大的缩小刑法的处罚范围而不能有效的保护法益。如何判断中立帮助行为的可罚性，成为了当代法学的一大课题。我们应当严格限制中立帮助行为的处罚范围，对中立帮助行为的认定应当按照先客观、后主观的主客观相结合的方法，既要考虑客观层面中立帮助行为是否提高发所不容许的风险，又要考虑行为人主观上是否抱有故意，并且在帮助行为丧失中立性的前提下对中立帮助行为进行处罚。
关键词：中立帮助行为； 可罚性； 帮助犯
一、文献综述
正关于中立的帮助行为是否应该处罚，理论上有两种学说存在：全面处罚说和限制处罚说。全面处罚学说不将中立帮助行为与一般的帮助行为区分，认为只要帮助行为与法益侵害结果之间具有因果关系且行为人抱有故意就应当认定为帮助犯。也正是因为它粗线条的将中立帮助行为与一般帮助行为混为一谈，极大程度的限制了公民的自由，当今世界鲜有全面处罚说的支持者。而由于考虑到公民在现代经济社会的日常行为和正常社会交往行为的紧密型往往会导致公民的中立行为与犯罪相关联，限制处罚学说则是认为应当限制中立帮助行为的可罚性范围。如今学者们的分歧，也大多都是限制处罚学说其中的分支，本文以“是否完全不考虑行为人主观故意”为分水岭划分：主观说与客观说[1]。
（一）主观说
持主观说的的学者从行为人的主观认识着手，最早在1840年提出“卖刀杀人”问题的德国学者Kitka即是主观说的代表：应当将基于不确定的故意的日常行为从可罚的范围中剔除，也就是说Kitka将成立帮助犯的主观故意分为“确定的”和“不确定的”，只有基于确定的故意的日常行为才能构成帮助犯。多数的主观说理论，也都是围绕着“确定的”和“不确定的”故意展开。
德国的罗可辛教授认为，判断中立帮助行为是否成立犯罪，不仅要造成法所不容许的风险，还需要满足行为人有“确定的故意（直接故意）”或者“不确定的故意下（间接故意）他人的犯罪倾向十分明显”，例如：出租车司机目睹抢劫后搭载嫌疑人逃脱，成立抢劫罪的帮助犯；街头争吵的两人中其中一人突然入厨具店买刀，店主仍然卖刀成立故意杀人罪或故意伤害罪的帮助犯，虽然店主持未必的故意但此时不难看出他人的强烈犯罪倾向。由于“造成法所不容许的风险”是犯罪（当然包括帮助犯）所必须的条件，所以罗可辛教授的说法任然是主观说，但是，罗可辛教授提出了如果中立帮助行为人对他人提供帮助的主要目的在于促进其合法行为，那么提供帮助者与该罪之间就没有犯罪的关联性。例如：行为人明知对方企业污染环境，还是向其提供制造原材料，由于帮助的对象是合法行为——制造产品，即使客观上满足了“造成法所不容许的风险”污染环境，提供原材料这个行为任然不被人为与污染环境有犯罪关联性。此外，罗可辛教授还提出了行为人在未必的故意的场合若他人犯罪倾向不明显，应当使用合理信赖原则而消除其客观归责性，此时不必要考虑行为人的主观故意问题，因为社会分工的精细化和人们之间联系的紧密要求相互之间信赖对方不会去犯罪，从而维系社会正常运作[2]。这虽然看似有一些客观性的考量，但是实际上还是基于行为人“间接故意”才能适用的主观说理论。
此外，还有学者持“未必故意否定说”，认为行为人是否构成帮助犯应当排除行为人秉持未必的故意的场合，因为此时行为人对于他人是否要进行犯罪并不确定，如果要求行为人在此时做出判断并背负不去实施中立行为的义务，应该是有违背刑法的谦抑性的，是对行为人自由的限制和苛求。此种学说相较于罗可辛教授的学说对中立帮助行为的规制更为宽松，例如前文提到的街头争吵一人突然入店买刀的案例，店主卖刀是不为后来发生的伤害或者杀人结果承担法律责任的。而有的学者却认为未必的故意也是故意的一种没必要区别对待[3]。
